ضمانت اجرای کیفری فعال حرام (مطالعه تطبیقی در حقوق ایران و فقه اسلامی)

در ماده 638 قانون مجازات اسلامی (مصوب 1375) تظاهر به عمل حرام، جرم قلمداد شده است. ابهام عنوان مذکور با توجه به عدم بیان مصادیق آن در مقررات کیفری نارسایی بیان مقنن در تعیین کیفر عمل حرام در این ماده، اجرای آن را با مشکلات فراوان مواجه کرده است. پیش بینی ماده مذکور و ماده 214 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری (مصوب 1378) به دلیل برداشت ناصحیح مقنن از اصل 167 قانون اساسی است که بر اساس آن در دعاوی کیفری اجازه مراجعه به منابع فقهی را به قضاوت داده است. بدون شک اجازه مراحع دادرسان به منابع فقهی برای تشخیص مصادیق عمل حرام و تعیین کیفر برای آن، به منزله جعل جرم و مجازات است که از ویژگیهای مقنن است نه قاضی. این امر با اصل قانونی بودن جرم و مجازات که در قانون اساسی جمهوری اسلامی به صراحت پذیرفته شده است، مغایرت دارد. اعطای چنین حقی در قضاوت، به منزله اعطای اختیار قانون گذاری به قضاوت است که مخالف اصل تفکیک قوا (اصل 57ق.ا) است. بموجب اصل 58ق.ا تنها مرجع صالح برای وضع و اعلام الزامات و نوراهی، قوه مقننه است و هر گونه جرم انگاری و پیش بینی کیفر الزاما باید توسط قوه مقننه صورت گیرد که پس از طی مراحل قانونی و اعلام برای اطلاع همگان لازم الاجرا می شود. بر اساس اصول قانون اساسی احکام و مقررات فقهی ناظر به اعمال حرام، تا زمانی که از سوی قوه مقننه در قالب قانون به تصویب نرسیده و به اطلاع مردم رسانده نشده باشد، لازم الاجرا نبوده و قابلیت استناد و اجرا در دادگاهها را ندارند. اصلو برائت واباحه موید ان است که افراد در قبال اقدامات خود که فاقد عنوان مجرمانه در قوانین کیفری است، مسوولیتی ندارند و تا زمانی که اعمال حرام، در قانون کیفری به صراحت و بدور از هر گونه شبهه و ابهام بیان ونگردیده اند، ارتکاب اعمال مذکور، مستوجب مجازات نیست. نقص بیان مقنن در ماده مذکور موجب گردیده که تکالیف مجهولی برای افراد ایجاد شود که بموجب قاعده قبح عقاب بلابیان از نظر عقلی و شرعی قبیح است. شفاف نبودن بیان مقنن در توصیف جرم و تعیین مجازات در ماده فوق. گمان سبب عدم آگاهی افراد از مرز میان اعمال مجرمانه و غیر مجرمانه می شود. این ابهام، دست قضاوت را در مراجعه به منابعی غیر از قانون مدون برای خلق جرم و تعیین مجازات بازگذاشته و موجب تفسیرهای موسع و استنباطهای ناروا از این قانون مبهم گردیده است. این روش نتیجه ای جز تحدید حقوق و آزادیهای فردی و تعرض به امنیت قضایی و نقض اصل تساوی افراد در برابر قانون ندارد. در تحقیق حاضر با مراجعه به منابع حقوق اسلام، اصول قانون اساسی، اصول حقوق کیفری و رویه قضایی و دکترین، شیوه جرم انگاری مقنن در ماده مذکور و ضرورت توجه مقنن به موازین شرعی و اصول قانون اساسی و قواعد حقوق کیفری را مورد بررسی قرار داده و به این نتیجه دست یافتیم که چنانچه اراده مقنن مبتنی بر جرم انگاری برای اعمال حرام باشد، باید مصادیق آن را به نحو دقیق در مقررات کیفری تعریف و مشخص کند. پیش از اصلاح ماده مذکور بر قضاوت کیفری است که با رعایت اصلی قانونی بودن جرم و مجازات و اصلی تفسیر قوانین جزایی به نفع متهم با استناد به اصلی 37 ق.ا، در موارد فقدان نص و ابهام و اجمال حکم برائت متهم را صادر کنند.